의료행위란?

관리자 | 2011.10.27 15:58 | 조회 1001

1. 의료법 제25조에 따르면 의료행위란 "의료인이 행하는 의료, 조산, 간호 등 의료기술의 시행"을 뜻합니다.  판례 또한 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있다라고 하고 있습니다(대법원 1987.11.24. 선고 87도1942 판결). 

 

2. 그런데, 의료행위의 실체적 내용에 관하여는 법에 정하여진 바가 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수 밖에 없고, 그 개념은 의학의 발달과 사회구조의 복잡, 다양성, 사회 및 개인의 가치관의 다원화 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서 위와 같은 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 아닌 일반인이 그런한 시술을 한다면 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반 공중보건상의 위해가 발생할 수 있는가의 여부를 참작한 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것입니다.

 

3. 대법원에서 최초에는 성형수술에 대하여 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 의료행위에 속하는 것이라 할 수 없다고 하였다가(대법원 1972. 3. 28. 선고 72도342 판결), 그 후에 태도를 바꾸어 코높이기 등 성형수술도 의료행위에 해당한다고 판시한 것(대법원 1974..2. 26. 선고 74도1114 판결)은 위와 같은 의료행위의 내용의 발전적 성격에 따른 것입니다.

 

의료행위는 위험내재성, 진행성, 예측곤란성, 전문성, 재량성, 비공개성의 특성을 가지고 있는바, 이는 의료의 본질에서 비롯된 것이거나 의료에 관한 제도의 특수성에서 비롯된 것이라고 하고 있습니다.

 

4. 의료행위의 몇가지 예를 들면 다음과 같습니다.

진단 : 의료의 출발점으로 병상을 인식하고 이에 대한 치료수단과 예후를 판단하는 행위

            진찰(시진, 문진, 청진, 타진, 촉진) 및 각종 검사(임상병리, 방사선, 심전기, 뇌파기, CT, MRI 등)

 

투약

주사

수혈

마취

수술, 처치

예방접종

환자관리

 

5. 추가답변

가. 의료행위 개념의 정의

  일반적으로 의료는 ‘인간의 생명에 관련된 건강과 질병을 대상으로 하는 의학의 사회적 적용’1) 또는 ‘의학적인 지식과 수단방법으로써 질병을 진단하고 치료하는 것’2)이라고 정의할 수 있다. 의료행위의 개념에 대하여는 획일적인 정의가 있는 것이 아니고 미용성형수술, 장기이식수술 등 의료기술의 발전과 사회적 환경의 변화에 따라서 그 범위가 확대되고 있다. 특히 대체의료행위와 관련하여 이를 의료행위로 볼 경우에는 의료인이 아닌 자가 행하였다면 의료법상 무면허 의료행위로 처벌되기 때문에 의료행위의 개념 정의를 명확하게 할 필요성이 있다.

나. 의료행위 개념에 관한 학설

  의료행위에 관한 개념은 ①사람의 질병의 진찰, 치료 혹은 예방을 목적으로 하는 행위라는 설 ②현대의학을 기본으로 하여 그 이론을 임상에 응용하는 행위로서 사람의 질병의 진찰, 혹은 예방을 목적으로 하는 행위라는 설 ③의사의 의학적 판단 및 시술로써 행하는 것이거나 보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위라는 설이 있다. 제1설과 제2설은 의료행위의 개념을 좁게 보는 점에서 실질적인 차이는 없다. 이 견해에 의하면 단순히 보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위까지 의료행위에 포함시킨다면 의학의 사회적 적용 또는 의술과 관련이 없는 분야까지 그 범위가 무한히 확대될 수 있으므로 부당하다고 한다.3) 그러나 안락사․인공임신중절수술․성전환수술․장기이식술․인공수정 등 새로운 유형의 인공임신수술과 유전자수술 등 ‘새로운 영역의 의학’이 속출하고 있는 상황하에서 이에 대한 적절한 의료법적 규제가 필요하므로 의료행위의 개념은 제3설의 입장에서 광의로 파악하는 것이 타당하다. 특히 대체의료행위가 점점 증가하고 있고, 대체의료행위 자체의 위험성도 무시하기 어려우므로 의료행위의 개념은 의사의 의학적 판단 및 시술로써 행하는 것이거나 보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위로 파악해야 할 필요성이 있다.


다. 판례를 통해 본 의료행위 개념의 확대

  우리 대법원은 의학의 진보와 의료기술의 혁신 및 새로운 의료행위에 대한 사회적 수용에 따라서 의료행위 개념에 대하여 점점 범위를 확대하고 있는 추세이다. 아래에서는 대법원 판례를 통해서 본 의료행위 개념의 변천을 살펴본다.

1) 행위의 실질에 착안하여 의료행위를 ‘질병의 예방과 치료행위’로 정의하는 판례

  대법원은 치과의사인 피고인이 의사 면허없이 곰보수술, 눈쌍꺼풀수술, 콧날세우기 등의 미용성형수술을 한 사건에서 ‘미용성형수술은 의료의 기초적이고 초보적인 행위이기 때문에 일반의사든지 치과의사든지 간에 메스를 넣고 치료를 할 수 있는 기술을 가진 사람이면 누구나 할 수 있는 행위이기는 하지만 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 의학상 의료행위에 속하는 것이라고 할 수 없으므로 따라서 치과의사는 물론 일반의사도 미용성형수술을 그들의 본래의 의료행위로서 실시하는 것이 아님이 명백하다 할 것이고, 이와 같은 의료행위에 속하지 않는 미용성형수술을 행한 자에 대하여는 의료법 제19조의 품위손상행위로서 치과의사나 일반의사의 업무의 정지 등 행정조치를 함은 별론으로 하고 이 사건 미용성형수술이 오직 일반의사에게만 허용되는 의료법 제25조 소정의 의료행위에 속하는 것이라고 단정할 수 없다는 취지에서 피고인이 일반의사의 면허없이 성형수술을 하였더라도 이는 의료법 제25조 위반의 죄가 될 수 없다고 판시하였다.4)

이러한 판결은 의료행위를 행위의 실질에 착안하여 ‘질병의 예방 또는 치료행위’라고 정의하고, 미용성형수술은 이에 해당하지 않으므로 의료행위가 아니라고 한 것이다.5)

2) 의료법의 목적을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다는 판례

  대법원은 의료법 제25조의 규정에 의하면 의사가 아니면 의료행위를 하지 못하게 되어 있고 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 말하는 것으로, 풀이하여 보면 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로서 진찰․검안․처방․투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이라고 할 것인 바, 이는 의사의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명․신체 또는 일반공중위생과 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의사가 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하는 한편 의료법 제25조에서 의료행위를 의사에게만 독점으로 허용하고 일반인은 이를 하지 못하게 금지하여 의사 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명․신체나 일반공중위생상의 위험을 방지하고자 함에 그 목적이 있는 것이라고 할 것이다. 그러나 의료행위의 내용에 관하여는 이에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없는 것인 바, 위의 개념은 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서 앞에서 말한 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의사가 아닌 일반사람에게 어떤 수술행위를 하게 함으로써 사람의 생명신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위를 판단하여야 한다고 판시하였다.6)

이 판결은 피고인이 시술할 당시 이미 의사들이 성형수술을 시행하고 있었고 성형외과협회까지 생기고 있었던 의학계의 실정과 시술방법이 의료기술에 의하여 행하여지고 또 그 과정에 인체의 위험을 내포하고 있는 점 등을 감안하여, 이미 발생한 상처의 치료이외에 성형수술도 치료행위의 범주에 넣어 의료행위가 되는 것으로 판단한 것이다. 즉, 의료행위의 개념에 대하여 질병의 예방과 치료행위라고 하면서도 그 내용에 있어서는 ‘의료법의 입법목적을 감안한 사회통념에 의하여 판단’한다고 하였다.

3) 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 ‘보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’라고 정의하는 판례

  대법원은 지압방법에 의한 치료행위에 대하여 의료법 제25조에서 말하는 의료행위라 함은 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해를 발생할 우려가 있는 행위를 말한다고 할 것인 바, 의료인으로서 갖추어야 할 의학상 지식과 기능을 갖지 않는 피고인이 지두로서 환부를 눌러 교감신경을 자극하여 그 흥분상태를 조정하는 소위 지압의 방법으로 소아마비․신경성위장병 환자 등에 대하여 치료행위를 한 것은 생리상 또는 보건위생상 위험이 있다고 보아야 하고, 이와 같은 경우에는 피고인이 의료행위를 하였다고 판시하였다.7)

  즉, 대법원은 ‘의사의 의학적 판단 및 기술로써 행하는 것이거나 보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위’를 의료행위로 보고 이는 대법원 판결의 주류를 이루고 있다. 이하에서는 다른 대법원 판례를 통해 의료행위의 개념을 구체적으로 살펴보고자 한다. 대법원은 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰․검안․처방․투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 바, 주사기에 의한 약물투약 등의 주사는 그 약물의 성분․주사기의 소독상태․주사방법 및 주사량 등에 따라 인체에 위해를 발생시킬 우려가 높고 따라서 이는 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위임이 명백하므로 의료행위에 포함된다고 판시하였고,8) 침술행위도 경우에 따라서 생리상 또는 보건위생상 위험이 있을 수 있는 행위임이 분명하고9) 안마나 지압은 단순한 피로회복을 위하여 시술하는데 그치는 것이 아니라, 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 의료행위에 해당한다고 판시하였다.10) 다만, 건강원을 운영하는 피고인이 손님들에게 뱀가루를 판매함에 있어서 그들의 증상에 대하여 듣고 손바닥을 펴보게 하거나 혀를 내보이게 한 후 뱀가루를 복용할 것을 권유하였을 뿐 병상이나 병명이 무엇인지를 규명하여 판단을 하거나 설명을 한 바 없는 경우, 그 행위는 뱀가루 판매를 용이하게 하기 위한 부수적인 행위에 해당할 뿐 병상이나 병명을 판단하는 진찰행위에 해당한다고 볼 수 없으므로 의료행위에 해당하지 않는다고 판시하였다.11)


라. 소결

  새로운 질병의 출현 그리고 이에 대처하기 위한 의료기술의 부단한 발전 및 유사의료행위의 시행 등 제반 사정을 고려하여 의료행위의 개념은 넓게 파악하는 견해가 타당하다. 따라서 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 ‘보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’도 의료행위에 해당한다. 결국 생체자기요법․약초요법․식이요법․향기요법․수치요법․동종요법․척추요법 등 대체의료행위도 보건위생상 위해가 생길 우려가 있으면 의료행위에 해당한다고 보아야 하고 대체의료행위의 부작용은 의료법 제25조의 무면허 의료행위의 금지 규정에 의하여 규제하는 것이 타당하다.

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